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张兢兢:中国亟需监管海外投资的环境和社会影响

相比指引和鼓励,张兢兢认为中国政府和立法机关更应该做好监管和追责,为海外投资设置坚固的法律底线。

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中国投资建设的位于厄瓜多尔的科卡科多辛克雷水 电站工人们。(图片来源: Agencia de Noticias Andes)

伴随着“一带一路”倡议的提出,中国连年增长的海外经济活动更加引人关注。仅在拉丁美洲,中国直接投资就已超过1100亿美元,在巴西等国的外商直接投资额与美国和西班牙不相上下。

随着哥伦比亚结束长达半个世纪的内战迎来和平,这座南美第三大产油国亦有可能跻身巴西、秘鲁、墨西哥、阿根廷之列,成为中国油气企业追逐的新目标。

越来越多的批评家认为,矿产等大宗产品为主导的贸易合作无法帮助拉丁美洲实现可持续发展。而由于环境和社会意识的薄弱,中国企业与海外东道国社区的互动屡屡遭遇挫折。尽管近年来不同政府部门先后发布多种关于提升海外经济活动环境社会表现的指导性政策文件,中国企业的国际形象并未得到改变。

环境律师, 华盛顿环境法研究所访问学者张兢兢从2010年开始关注中国海外投资项目引发的环境社会风险。过去一年,她在拉丁美洲、非洲和亚洲的多个国家调研,到访了多个产生社区环境冲突的有中资参与的海外矿产项目,去了解企业和当地产生冲突的文化、政治、法律背景,中资企业与社区交流的方式,以及解决冲突的方法等。

我们在北京与她进行了一次深入的访谈。在采访中她坦言,相比种种最佳实践的指引,中国政府和立法机关更应该做好监管和追责,为海外投资设置坚固的法律底线。

中外对话(下文简称“中”):您一直在做中国海外投资环境风险的调查,过去这一年的调查有什么特别感触?外国当地居民怎么看待您这个来自中国的公益律师?

张兢兢(下文简称“张”)
中国海外的投资确实引发不少环境和权利损害的问题;而且中国公司在海外非常不善于处理社区关系。

这一年在非洲、南美和东南亚的调研中, 我听到最多的是来自中国海外投资所在国受影响的社区、本地NGO对中国公司不透明、难以沟通的抱怨。很多大型采掘类项目、基础设施项目是多国企业联合投资,但出现问题时,舆论首先指向中国公司,因为中国公司在环境表现上的形象不佳,又不善于沟通交流。经常听到他们解决当地投诉的方式和在国内是一样的,就是告诉投诉者:你们去找你们的政府去,我们这个项目是你们的政府招商引来的。

我在塞拉利昂北部调研的中国国企投资的一个铁矿,是由于合伙的英国上市公司申请破产,中国公司不得已买了对方在该项目的份额,成为了该铁矿项目的唯一所有者。

我和本地NGO一起去调查的时候,村子里孩子们特别兴奋,不断用本地语言重复着一个词,我问同行的NGO同事,她说孩子们是在说“白的白的!”。我是他们见到的第一个中国人,所以被孩子们当成了“白人”。

很显然,中国公司的中方员工从来没有到过和矿区比邻的这些村子;在我之前,山区里的村民们没有见过中国人。在随后和当地NGO一起与当地行政长官(district chief)见面时,他也表达,从铁矿勘探到开采,他只见过中国公司委托的两位本国管理人员,但是从没见过中方管理人员。

铁矿的开采毫无疑问地影响到当地村民的生活,临近矿区的三个村落被搬迁,未搬迁的村庄则面临着饮用、灌溉水的污染和露天开采带来的噪音污染。我去的村庄附近的河流呈现铁锈红色,而矿区位于河流上游,污染状况是明显的。当地行政长官代表辖区内的民众向反映污染和土地问题,但公司的回复是这个项目是塞拉利昂国家政府引进的 项目,如有问题,他只能向首都的政府部门反映。中国公司回避和疏于交流的状态在这个矿区的土地和污染争议里体现得很明显。

此外,塞拉利昂2002年结束长达十年的内战,社会重建的过程现在还在持续进行之中;土地的确权也没有完成。中国公司矿区涉及到的土地问题,基本是以口头约定的方式确定的,包括村民的拆迁,如何征地,怎么建房,全部是口头的;没有文书来确认土地的归属,这也留下了公司矿区和社区矛盾的隐患。

因为埃博拉爆发的原因,这个矿实际运行时间不算长,造成水和土壤污染的程度还不重。但是因为矿区是露天开采,加之热带地区雨量充沛,露天矿区的重金属成分很容易在雨水冲刷下进入河流、渗透到土壤里。如果公司不采取合理的防范和治理措施,可以预见到的是今后污染问题会越来越严重影响村民的生活和身体健康,公司和相邻村庄的冲突在所难免。

中:
在革命武装力量和政府签订了和平协议之后,哥伦比亚可能是一个新的投资去向,但是矿产等投资区域往往比较偏,可能在武装力量监管下。就您的调研了解来说,有什么好的经验可以帮助缓解项目方和当地社区的冲突的么?

张:我没有听到特别好的案例。五矿商会出台的公司社会责任指引,可以作为一个参考,只不过它是一个很高的标准。另外,它是针对矿业的,对基础设施等项目不适用。或许可以将一些原则分解出来进行试用。 更可行的是进行中国和哥伦比亚在环境法、劳动法方面的交流,将比较先进的中国立法和执法经验,比如中国的环保法第五章(注1.)“信息公开和公众参与“介绍到哥伦比亚,供他们的立法者和行政机关参考。这是中国已经在操作实践的。中国有很多的NGO(依据《环保法》第五章的条款)在获取环境信息、组织听证、发起公益诉讼,中国的社区和公民也借此来维护自己的权利 。这个是更务实的,中国公司也更容理解。

中:您对考虑在哥伦比亚投资的中国企业有什么建议?

张:我觉得,首先是需要又一个开放的心态,和当地受影响的社区和个人,以及当地NGO去进行沟通和交流,不能只和政府交流。姿态上,需要他们是开放的。很多问题是可以协商解决的,比如多赔一点地(的钱),或者帮助社区把住房改善一些,修一条好点的路,这些都是非常实际有效的。有些时候甚至只是需要减少粉尘污染这么简单的工作。

我调研的两个矿业开采引发冲突的案子,其实村民抱怨的是一个简单的问题,就是装载矿石的货车载重很大。货车要经过村庄,公司为此修的路质量不好,粉尘很大,噪音也很大,村民日常生活受到了往来矿区车辆的严重影响。这么简单的事情,本是可以去讨论协商的,完全没必要到发生冲突、动用警力甚至产生人身伤亡的程度。但在秘鲁的矿区出现了村民在和矿区的冲突中伤亡

这类问题,只有有意愿,公司也是有能力去解决的。我觉得中国公司经营者应该意识到,需要打交道的不仅是当地政府,也有当地公众,环保组织,甚至是工会。不能去回避问题。

中:
中国绿色金融委员会最近刚和几个与投资相关的全国性行业协会联合发起了一份海外投资的环境风险管理倡议。您怎么看这个倡议?您走访过的海外投资东道国人士又是怎么看待这种政策文件的?

张:我看到了倡议的英文版,虽然起草制定的主体不同,但是目标和效果上来说,应该说它和2015年中国五矿进出口商会颁布的《中国对外矿业投资行业社会责任指引》和《中国负责任矿产供应链尽责管理指南》(2017年7月修订)是类似的,都是表达良好愿望的。真正落实到怎么去实施,目前还没有通过法律形式的具体化和保障。

而事实上,更值得注意的问题是,中国海外公司、中国投资所在国(东道国)的环保组织、社区、个人对与中国海外投资的法律、政策的性质往往有误解。

经常被海外的环保组织、社区讨论、援引使用的是这几个文件:2012年银监会颁布的《绿色信贷指南》;2012年中国对外承包工程商会颁布的《中国对外承包工程行业社会责任指引》;2013年商务部和环保部颁布《对外投资合作环境保护指南》;以及前述2015年中国五矿进出口商会发布的两个指引文件。这些都是行政机关、行业商会、公司自行制定颁布的指南、指引,不是法律。我国现在并没有规范中国公司海外投资环境和社会影响的统一法律,只有零星散见于行政法规、部门规章里的
相关规定。

我在今年的调研过程中发现,中国海外投资东道国的NGO、社区对这些文件有很模糊的认识,无法清楚区分这些文件和中国法律法规的区别。

五矿商会的《中国对外矿业投资行业社会责任指引》,吸收了《联合国工商业和人权指南》的原则和其它一些国际实践(good practice),比如“
自主的和事先的共识”(free and prior consent), 是非常高标准的指南。如果中国矿业公司在进行海外投资时能够自愿使用这个指引,将会大为减少和社区的矛盾、控制环境风险、减少对劳工权利等的影响。

但是从现状看,这个立意良好的高标准指引, 大部分中国公司目前是无法做到的。虽然我国在环境领域的信息公开和公众参与在过去十多年取得了长足的进步,《环保法》将这种进步以立法的形式确定了下来,但如果将《环境保护法》第五章《信息公开和公众参与》与这个指引中关于项目信息公开和公众参与的规定相比,我们会发现两者之间有着一个不小的差距。把这个指引和中国投资所在的发展中国家环境法的内容相比,也不出意外地会是一样的情形。

无论是中国法还是东道国的法律,设定的是公司必须遵守的底线;而《指引》代表的是底线之上的、公司可以采取的最好做法;它具有指引性、导向性,不是马上可以实现的,而是中国公司应该努力的方向。

中国海外公司、中国投资所在国(东道国)的环保组织、社区、个人对与中国海外投资的法律、政策的性质往往有误解。

此外,理论上,行业商会制定的规则,只适用于加入商会的会员。加入五矿进出口商会的中国母公司是会员,但是它们在海外运营的、以合资、参股或收购形式在东道国注册的法律实体,它们并非五矿商会的会员。这是会员制的行业商会指南的局限性。

对这类的指南,一些海外NGO在解读时,将它们和中国的法律放在一起分析,认为可以拿来作为在对中国海外公司进行倡导活动的压力点(presure point)。虽然它们会提及这些指南的非强制性,但是,因为没有明确地分析出法律和这类非法律的指南的区别,会给不了解中国政治法律制度的、东道国受到中国海外投资影响的社区和个人一种印象:这是中国公司“应当”遵守的标准;若没有遵守,就应当受到谴责和承担责任。

还有些海外NGO呼吁要给这类的指南加上“牙齿”。这类关于企业社会责任的指南,是对公司“社会责任”标准的设置;如果给它加上强制执行的“牙齿”,这将不再是“社会责任”,而是法律责任。公司的社会责任,是公司遵守法律基本底线后的更高自我约束和要求。

中:
所以倡议、指南本身是没有约束力的,还得靠法律来约束。您刚才提到,针对中国企业的海外环境和社会影响,中国现在只有零星散见于行政法规、部门规章里的相关规定,没有专门的法律,能否具体谈谈,目前中国海外投资都受到哪些监管?

张:对中国公司来说,在国内的行为是中国的法律来约束他们,国外就要受中国投资东道国(接收国)法律的约束。此外,就要看双边的投资贸易协定。

中国海外投资商务活动在国内阶段是有一定程度的监管的,体现在对资金输出的行政审批环节:公司要拿到商务部的许可之后才能到国家外汇管理局去转款。而中国海外投资东道国的法律,在规范有中国资本参与项目的环境和社会风险上起着主要的作用。

但是对这些投资的海外环境和社会影响,现在的中国政府是持指导而非监管的态度。前面提到的《对外投资合作环境保护指南》等政策文件,大多数条款都使用“鼓励”的字样,即使使用了“应当”的条款,也不对不作为的后果设置法律责任。

中国作为资本输出国,是否就能回避监管责任呢?必须看到,在经济全球化的今天,公司的经济活动已经不再局限于一个国家的政治法律疆界之内。《联合国工商业和人权指南》的起草者、哈佛肯尼迪学院教授John Ruggie 今年发表的
一篇文章认为,在全球化的今天,许多跨国公司有着比一些小国家有更强大的经济影响,如Apple, 阿里巴巴 。但对于环境治理而言,全球没有一个统一的法律制度来规范这类经济体。你可以看到,这些公司有最好的律师和会计师,可以帮它使用法律的灰色空间。不同国家在同一问题上的法律尺度不同,它就可以利用这种差距来实现公司的利益最大化。母公司在中国的跨国公司,和BP、Shell等总部在欧美发达国家的跨国公司在追逐利润的本质上并无实质区别。

但欧美跨国公司在自己国家被比较完备的法律监管、被环保组织和公民起诉,逐渐被逼发展出一套处理环境风险和社区关系的做法。反观中国公司,在国内环境表现名声不佳,在海外投资造成环境问题后又回避与当地社区、NGO的沟通,很容易称为众矢之的。

一个负责任的经济大国,要对源自自己国家的经济实体在其他地区的经济行为进行一定程度的监管,这个责任,中国应该勇于去承担。这个确实是一个很高的标准。我们需要说服我们国家的政府去负起这个责任,因为这符合中国的利益,作为一个大国需要这个形象;也因为符合中国公司的利益,会减少环境风险和冲突引发的对中国公司资产的危害。

中国是《联合国经社文公约》的缔约方,承担着公约项下的义务。经社文公约委员会今年七月在一条对公约的
解释中里呼吁签约方,当一国的商业主体行为产生了对经济社会文化权利影响时,该成员国的公约责任不受国界的限制。

中国也有对控制气候变化的全球行动的承诺。我在肯尼亚和蒙古了解到中国资金支持的、中国公司承建并将运营的煤电项目受到当地居民和NGO的激烈反对,当地环保组织已经针对这些煤电项目提起一系列的法律行动。如果中国政府对这些中国公司的海外商务行为不加以监管的话那对世界的承诺就有一半成了空头支票。

从上世纪的改革开放之后,政府推动“走出去”的政策,到现在作为国策“一带一路”更大规模地推动中国公司在全球范围活动,如果政府不承担监管的义务,中国作为一个主权国家对国际社会的承诺就会落空。

不过,政府已经表现出了对中国企业境外投资环境影响进行一定程度监管的意愿。国家发改委正在对《企业投资管理办法》草案征集公众意见,并且正在制定一份敏感行业清单,这些行业的海外项目将需要接受额外的核准程序。

如果中国政府对这些中国公司的海外商务行为不加以监管的话那对世界的承诺就有一半成了空头支票。

中:有人观察人士认为,拉美国家在环境执法上似乎对中国公司压低了门槛,应该加强自己的环境执法力度。这一点您怎么看?

张:我觉得不能说这些国家只是对中国公司放松了监管,而可能是对所有外来资本都如此。原因不难想象,是当地希望引来更多投资。 但中国公司采用中国国内经营的惯例,特别明显地力争和当地政府建立起比较好的关系,以期在出现社区和公司的纠纷时,政府会倾向于保护公司的权益。

我交流过的一些非洲和拉美的环保、人权NGO组织表示, 中国公司在他们国家的商业运作中,对当地官员行贿受贿行为是之后产生土地、环境、劳工纠纷的根源;虽然他们并没有提供非常明确的证据来支持他们的说法,但这样的表达经常可以听到。

跨国公司商务活动的腐败问题是普遍存在的问题,特别是当它们在法治本来就比较
薄弱的发展中国家运营时,情况尤为明显。美国是通过“海外反腐败法(Foreign Corrupt Practice Act)来对于和美国有关联的公司的腐败行为进行监管,控制他们利用腐败达成交易的可能性。中国目前没有这样的专项法律,只有在《刑法》第164条有一个罪名的规定(“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”),而且目前没有看到根据这一条定罪量刑的案例。

中国海外投资东道国法律的监管程度,很大程度决定了中国公司在环境、劳工、透明度等方面的表现。在加拿大、美国、澳大利亚、南非,中国公司通常表现出遵守法律的状况,因为当地的法律完备、环保人权组织对于污染者提起法律行动已经有了多年的经验积累。事实上,中国公司也愿意去那样的国家,风险小。

中:
您对关注中国投资项目的海外当地NGO又有什么样的建议?

张:更多去了解中国公民运动的一些特点。非洲和拉美国家是民主选举制的国家,他们的NGO习惯了在这样的政治环境里工作。但中国有着非常不同的政治结构和环境,中国的环境运动是一个从上到下和从下至上并行的进程,借助了行政力量。例如在环评风暴中,其实就有很多NGO和环保局配合的行动。海外NGO了解这些之后,再选择合适的做倡导的手段,以及选择合适的中国合作伙伴。当然现在没有太多中国环保、劳工权益NGO可供选择。中国本土NGO本身也在夹缝中生存,有视野有能力去关注中国国境之外的议题的,还不多。

 

1: 《中华人民共和国环境保护法》第五章,是关于信息公开和公众参与的规定,其中第五十五条和五十六条,规定了重点排污企业应当依法向社会公开污染物排放的相关情况,应编制环境影响评价书的项目在编制环评时要充分征求公众意见;而第五十七和五十八条规定了,任何公民和组织发现破坏环境行为可以向环境相关主管部门举报,社会组织在一定条件下可以提起公益诉讼。
 

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